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미래와 한·독·일의 형법
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한국형사정책연구원 국제형법학술대회 |
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한국형사정책연구원(원장 金慶會)은 지난달24일 교총회관 2층 대회의실에서 “미래와 한·독·일의 형법”이라는 주제로 한·독·일 국제형법 학술대회를 가졌다.
최인섭 형사정책연구원 연구부장의 사회로 진행된 이날 학술대회에서 발표된 Nishihara 전 와세다대 총장의 기조연설 및 이형국 연세대 법대학장 등의 발표내용을 간추려 소개한다. [편집자 註]
◇현대사회변동과 형법의 역할-니시하라 하루오(일본 와세다대학 전 총장)
현행 일본형법은 1907년 공포되어 1908년 시행되었다. 1908년 시행 이후 일본 형법은 여러 차례에 걸쳐 개정되었음에도 불구하고 전면개정은 한번도 이루어지지 않았다. 물론 형법의 전면개정이 여러 차례 시도되었으나, 성과를 거두지 못하였다. 제2차 세계대전 이후 사법구조의 변화와 형법이론의 변화는 형법의 전면개정을 요구하였으나, 부분개정에 불과하였다. 이후 특별위원회의 심의를 거쳐 1974년 5월 29일 “일본형법안”이 작성·공포되었다. 그러나 특별위원회의 심의가 종결되기 이전에 형법학자, 변호사 및 기자들이 개정작업의 기본방향을 날카롭게 비판하였으며, 이로 인하여 의회에서 법률안으로 통과되지 않았다.
그 이후로 25년이 경과하였으며, 그 사이에 여러 차례의 부분개정이 이루어졌다. 일본에서 형법의 전면개정이 이루어지지 않은 이유는 다음과 같이 설명할 수 있을 것이다 : 일본 형법의 모든 규정, 즉 구성요건과 형벌에 대한 규정이 상당히 포괄적이며 법관의 해석에도 상당한 재량권이 주어져 있다는 것이다. 구성요건을 포괄적으로 규정하기 위해 구성요건을 단순화하는 것이 법해석과 법적용에 대해서는 많은 논쟁을 야기시킬 수 있으나, 사회생활의 변화 및 기술의 발전과 관련하여서는 구성요건을 정확하게 표현하는 것보다는 훨씬 탄력적이다.
일본인은 형법을 개정하는 경우 부분개정의 방식뿐 아니라 종종 부수형법의 방식을 선택한다. 이는 특히 새로운 범죄형태에 대한 처벌을 다루는 경우뿐 아니라 형법총론과 관련된 새로운 조문을 다루는 경우 혹은 절차법적 규정을 위해 필요한 경우에 취하게 되는 방법이다. 이러한 점에서 형법의 적용대상을 일본의 중요한 전통규정을 위배하는 행위로 제한하려는 일본의 경향을 알 수 있다.
일본에서는 많은 경우 행정위반행위를 형사처벌 할 수 있게 하였다. 수많은 행정법규들은 그 마지막 부분에 중요한 행정위반행위를 형사처벌 할 수 있는 규정을 두고 있다. 물론 그러한 법률은 원칙적으로 의회에서 통과되어야 한다.
형법과 같은 중요한 법률을 쉽게 전면개정하지 않으려는 일본인의 성향은 그러한 법률을 내용상으로는 항상 이상적으로 유지할 수 없다는 단점을 가지고 있지만, 정치적 목표가 서로 상이한 각 정부가 형법에 정치적 영향력을 행사하는 것을 제한할 수 있다는 장점을 갖는다.
◇한국에 있어서의 신종범죄와 그 형법적 대응-이형국(연세대 법대 교수)
이 글에서는 우리사회의 다양한 신종범죄의 유형 중에서 사회문제로 되고 있는 컴퓨터관련범죄, 신용카드범죄, 정보통신이나 인터넷을 이용하는 범죄의 행위유형과 현황 및 형법적 대응방안에 관하여 간단히 살펴볼 것이다.
우선 컴퓨터범죄의 행위유형으로는 ① 컴퓨터의 처리결과를 변경시켜 타인에게 손해를 입히고 이익을 얻는 자료의 부정조작, ② 특히 컴퓨터에 바이러스를 감염시키는 행위로 대표되는 컴퓨터손괴, ③ 해킹의 방법으로 타인의 컴퓨터에서 프로그램, 자료, 정보를 탐지하는 컴퓨터스파이 그리고 ④ 권한없는 사용의 유형이 존재한다. 이러한 컴퓨터범죄는 급속히 증가하고 있으며 이에 대한 대응방안으로서는 사이버범죄수사대가 창설되는 등 경찰을 비롯한 수사기관의 대처 뿐만 아니라 입법적인 방안도 모색되고 있다. 형법상 관련구성요건으로서는 전자기록등 위작·변작죄, 컴퓨터사용사기죄, 재물손괴죄, 공용전자기록손괴죄, 컴퓨터손괴등 업무방해죄, 간첩죄, 공무상 비밀표시무효죄 등이 있고, 특별법으로는 전산망보급확장과 이용촉진에 관한 법률과 통신비밀보호법 등이 마련되어 있다. 다음 신용카드범죄의 유형으로는 ① 카드의 부정취득, ② 카드의 부정사용, ③ 카드의 부정처분 그리고 ④ 가맹점의 범죄의 유형이 존재한다. 위 유형도 계속적으로 증가하는 추세를 보이고 있으며, 신용카드관련범죄는 형법상 사기죄 등의 재산범죄와 사문서위조죄 및 동행사죄 등의 문서에 대한 죄로서 다루어질 수 있으며, 특별법으로는 여신전문금융업법 제70조가 대표적으로 적용될 수 있는 구성요건이다.
또한 정보통신망이나 인터넷을 이용한 범죄로는 ① 온라인상에서의 협박이나 명예훼손·모욕 또는 성폭력행위와 같은 사이버테러, ② 전자상거래의 폭발적 확산에 따른 인터넷사기, ③ 청소년에게 부정적 영향을 미칠 수 있는 음란정보 등의 유통 등이 있다. 이러한 범죄는 아직까지 그 효과적 대응이 쉽지 않다. 기술적으로는 인터넷보안시설의 강구, PC통신 가입자 ID의 실명제, 컴퓨터통신회사의 모니터요원의 충원, 통신이용자의 신상정보유출의 방지, 기망적 광고의 규제 및 기망행위 포착을 위한 제도적 장치, 인터넷관련 전담기관 설치, 음란물차단프로그램의 적극적 개발 등의 조치가 요구된다. 형법적으로는 협박죄, 전자기록 등 손괴죄, 명예훼손죄, 사기죄 등이 대응구성요건으로 논의될 수 있고, 특별법으로는 전기통신기본법과 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 등이 고려될 수 있다.
기타 신종범죄로도 폰뱅킹사기, 전화방윤락알선, 장기밀매알선사기, 몰래카메라, 첨단기술장비를 동원한 도청 등이 등장하고 있으며 효과적인 대응방안의 마련이 요망된다.
결론적으로 위와 같은 신종범죄의 특성을 면밀히 고려한 대응방안이 마련되어야 하고 분석·통계 등의 형사정책적 연구가 지속적으로 이루어져야 하며 국내 관련부서의 긴밀한 협조 뿐 아니라 국제적 공조 또한 요망된다. 아울러 법률적으로도 형법과 특별법상의 대응방안도 범행수법의 기교와 다양성에 허점없이 대응할 수 있는가를 종합적·지속적으로 검토하여 개선해나가야 할 것이다.
◇사이버 범죄(Cyber Crime)- 일본에서 형법적 대응의 시도들-쿠즈하라 리키조 (일본 간사이대학 법학부 교수)
이 발표문에서 발표자는 사이버범죄와 관련하여 일본에서 나타나고 있는 주요 문제와 이에 대한 형사법적 대응방안을 비판적으로 검토하고 있다. “사이버 범죄”라는 개념은 일본에서 아직 널리 통용되지는 않으나, 종래의 “컴퓨터범죄”라는 개념에 대신하여 사용되고 있다. 오늘날에는 더이상 특정한, 고립된 컴퓨터에 대한 범죄행위가 주로 문제되는 것이 아니라, 네트워크상에서, 무엇보다 인터넷에서 행해지는 범죄가 문제되고 있기 때문이다.
사이버범죄의 “고전적인” 사례유형은 은행네트워크의 조작사례이다. 1980년대 초반 일본 산와은행의 여직원이 은행단말기에서 가명계좌를 만들고 부당하게 이 계좌로 거액을 송금한 사건(산와은행 사건)이 유명하다.
전자기적 은행카드 또는 신용카드의 전자적 기록을 위조변조하는 사례도 70년대부터 문제되었다. 일본판례는 전자적 기록도 “문서”라고 하여 문서위조죄, 유가증권위조죄 등을 적용하고 있으나, 죄형법정주의의 관점에서 다수설은 비판하고 있다.
이러한 문제점을 해결하기 위하여 1987년에는 일본형법의 일부개정이 있었다. 이 개정은 전통적 문서위조죄, 사기죄, 업무방해죄와 문서손괴죄의 확장과 보완을 주내용으로 하였으며, 무엇보다 행위객체로서 “전자적 기록(電磁的 記錄)”과 “전자계산기”라는 개념을 도입하였다. 또한 “컴퓨터업무방해죄”를 신설하여, 컴퓨터 또는 정보의 파괴, 허위 정보나 허위 명령의 권한없는 입력, 또는 기타의 방해를 모두 처벌하게 되었다.
90년대 중반부터는 소위 사이버포르노그라피라는 문제가 일본에서도 논쟁의 중심에 놓여있다. 여기에서는 주요하게 처벌되는 포르노그라피에 관한 법문의 해석이 문제된다. 일본형법 제175조는 음란한 문서, 도화 또는 기타 물건의 반포, 판매, 혹은 공연한 진열(陳列)을 처벌하고 있으나, 문제는 화면에 표현되는 그림이 도대체 “도화” 혹은 “기타의 (음란한) 물건”이라는 개념하에 포섭될 수 있으며, 이의 전송이 일본형법상의 “진열”인가 하는 점이다. 이에 대하여 일본의 판례와 학설은 음란한 정보가 기록된 하드드라이브와 컴퓨터 자체를 “음란물”로 보고, 이 데이타가 전송되어 타인의 모니터에 나타나는 과정을 “진열”이라고 해석한다. 이러한 논증에 동의할 수 있으나, 입법적 보완이 보다 바람직하다.
1999년 8월에 일본에서는[부정한 액세스행위의 금지 등에 관한 법률]이 제정되었고, 이법은 2000. 2. 13. 발효되었다. 이 법은 접근통제장치가 되어 있는 컴퓨터에 타인의 인식부호(ID)를 무단히 입력하는 행위, 해당 컴퓨터에 접근제한을 회피하는 정보 혹은 명령(인식부호를 제외함)을 입력하는 행위 등을 1년 이하의 자유형 또는 500,000 엔 이하의 벌금에 처하여, 전자통신방법에 의한 범죄를 방지하고, “접근통제를 이용하여 성립되어 있는 전자통신에 관한 질서의 유지”를 목적으로 하고 있다. 즉, 따라서 컴퓨터네트워크의 보호 자체와 컴퓨터사기 또는 컴퓨터업무의 방해를 이미 그 이전 단계에서 금지하려는데 중점을 두고 있다. 이러한 동법의 목표설정이 그 자체로는 설득력이 있을 수 있으나, 동법에 의하여 구체적으로 규정되고 있는 접근통제의 회피에 관한 행위유형과 관련하여서는 각종 불일치가 야기되고 있다.
오늘날 데이타보호기술과 해커의 기술은 모두 신속히 발달하고 있다. 특히 “해킹”의 영역에서 형법은 머지 않아 더이상 개입할 수 없게 될 수도 있다. 이러한 범죄에 대처하기 위하여는 다시 형법개정을 해야할 수도 있으나, 그러기에는 너무나 많은 시간이 필요하여 “사이버공간”의 급속한 발전을 따라가기에는 역부족일 것이기 때문이다.
◇기업 및 기업내부자의 형사책임-군터 하이네(독일 기센대학 교수)
고전적 형법 관점인 도덕과 윤리적 비난을 근거로 하는 책임형법에서 범죄인은 자연인만을 대상으로 하고 있었다. 따라서 기업에 의한 법익침해가 발생하는 경우 그 책임귀속에 있어서 문제가 발생하게 되었고, 그 단계에서 단지 마지막단계의 직접행위자에 대한 처벌만이 이루어지고 진정으로 책임이 있다고 보여지는 기업자체 혹은 그 기업내의 관리 경영진에게는 그 책임을 묻기가 어려운 상황이었다. 특히 현대와 같이 거대화하는 기업구조와 그에 따른 기업의 분업 및 분권 등에 따라 기업 및 기업내부자에 대한 형사책임의 귀속문제는 더욱 어려워 지고 있다. 그러나 기본적으로 기업에 형사책임을 물어야 한다는 방향으로 발전해가고 있다. 그에 대하여 다음과 같은 이론을 살펴볼 수 있다.
1. 기업내부자의 형사책임
의무모델: 범죄행위의 귀속에 있어서 지금까지 마지막에 직접행위한 사람으로부터 고위 경영진에게로 되돌리고자 하는 것이다. 즉 기업의 행동을 법인자체의 행위로 특징지우고 그러한 결과귀속에 의해 전체의무는 기업안에서 활동하는 자연인에게 귀속된다는 것이다. 따라서 법인의 의무위반은 기업장급이하의 기업의 구성원에게 자연스럽게 넘어간다.
정범모델: 정범의 고전적 개념에 근거한 계급관계의 수평적 귀속결합(공동정범) 및 수직적 귀속결합(간접정범)과 관련하여 정범으로서의 책임을 확대하려고 시도하고 있다. 즉 수평적 귀속결합과 관련하여 범행이 구체적 종류와 방법에 근접하게 분업적으로 수행되어지고, 이러한 실행이 공동의 범행결의에 기인하는 한, 공동정범으로 각각에 귀책이 발생한다는 것이고, 수직적 귀속결합과 관련하여 고위관리인은 현장관리인을 움직일 수 있는 배후조정자로 인식하여 법익침해의 책임을 귀속시킨다.
부작위적 감독에 대한 책임: 정범이 되는 사람에 대한 감독의무의 위반에 의한 책임귀속과 법익침해가 발생한 위험원에 대한 감독의무의 위반에 따라 책임귀속이 가능하다는 두 가지 견해가 있다.
2. 기업의 형사책임
귀책모델: 법인의 행위의사와 조정의사는 법인조정의 의사와사고력을 가진 자연인 안에서 추상적 형태로 찾아야 한다는 것으로 개인적 책임과 기업집단적 책임을 동일시하는 의인화 귀속모델로 특징 지울 수 있다.
제재모델: 기업의 책임문제를 미해결인 상태로 두고 단체에 대한 재제를 위한 전제조건을 확립하는 것이다.
근본적인 책임의 모델: 기업으로부터 발생된 위험과 법익침해는 특정개인의 개별적이고 구체적인 결정에 귀속되는 것이 아니고 위험에 대한 인식과 그에 대한 대비의 결함에 속하는 기업운영상 잘못된 경영의 결과라고 보는 것이다.
위에서 살펴본 바와 같이 기업 및 기업내부자에게 형사책임을 귀속시키는 데에는 여러 가지 이론이 있다. 그러나 무엇보다도 앞으로는 자연인의 형사책임과 기업의 형사책임을 서로 적절히 조화시키는 것이 문제일 것이다.
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