새마을금고 내부 대출심의위원회 심의를 거쳐 대출이 이뤄졌더라도 부동산 담보대출비율 등 대출기준을 어겼다면 관리감독자인 이사장에게 50%의 손해배상책임이 있다는 판결이 나왔다. 대출심의위의 심의를 거쳤다는 이유만으로 전반적인 업무수행을 관리·감독해야할 의무가 있는 이사장이 대출의 적법성을 관리·감독할 주의의무를 면한다고 볼 수 없다는 취지이다. 서울고법 민사23부(재판장 이진만 부장판사)는 A새마을금고가 전직 이사장 B씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2018나2005315)에서 "B씨는 1억2000만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 2009년 11월 A새마을금고 이사장이던 B씨는 C씨에게 I토지 6020㎡(약 1972평)를 담보로 14억9000만원의 대출약정을 승인했고, 같은 해 12월 추가 담보 없이 총 대출금을 17억4000만원으로 증액하는 대출약정을 승인했다. 이후 2013년 A금고는 I토지에 대해 임의경매절차를 개시했고, 이듬해 새마을금고중앙회 서울지역본부는 C씨에 대한 대출이 여신업무방법서가 정한 부동산 담보대출비율 60%를 초과해 이뤄졌다는 사실을 적발하고, 2014년 5월 A금고에 대출금 회수 및 관련자 문책을 지시했다. 이에 지난해 1월 A금고는 당시 이사장이었던 B씨에게 손해배상 소송을 제기했다. 재판부는 "B씨는 대출기준에 관한 A금고의 제반 규정을 정확히 숙지하고 대출관련 서류를 면밀히 검토해 대출이 A금고의 여신업무규정 및 여신업무방법서 등에서 정한 부동산 담보대출비율에 부합하는 것인지를 선량한 관리자의 주의를 다해 제대로 살피지 않았다"며 "대출심의위 심의 결과를 그대로 승인, 토지의 유효담보가액 60%를 초과해 부동산 담보대출비율에 관한 제한규정을 위반한 대출을 실행하도록 한 잘못이 있으므로 이로 인해 A금고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. “적법성 관리·감독할 주의의무 면한다고 볼 수 없어” 이어 "대출심의위의 심의를 거쳤다는 이유로 대출의 적법성 및 적정성을 관리·감독할 주의의무를 면한다고 볼 수 없다"며 "오히려 B씨는 대출관련 서류를 통해 대출심의위의 심의결과가 부동산 담보대출비율의 제한규정에 위반된 것임을 알았거나 능히 알 수 있었다고 보이므로, 잘못된 심의결과를 바로잡아 재심의를 요구하는 등 관리·감독을 해태한 과실이 있다고 인정된다"고 설명했다. 다만 "이 사건 대출은 대출심의위의 심의·의결을 거쳤고, 대출 당시 담보로 제공된 토지의 감정평가액은 대출금을 훨씬 상회했던 점을 고려해 B씨의 배상책임을 A금고가 입은 손해의 50%인 1억2000만원으로 제한한다"고 판시했다.

등기부에 기재된 면적보다 좁은 부동산을 경매받은 후 이를 제3자에 판매한 매수인이 매도인으로부터 부족한 지분에 대한 이전을 요구하는 내용증명을 받은 사실만으로는 국가에 손해배상을 청구할 수 없다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 매수인에게 배상금을 지급하거나, 손해배상 지급을 명하는 판결이 나는 등 현실·확정적인 손해가 발생해야 손해배상 청구가 가능하다는 것이다. 대법원 민사1부(주심 이기택 대법관)는 A씨가 국가를 상대로 낸 손해배상소송(2016다217833)에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 최근 서울서부지법으로 돌려보냈다. A씨는 2014년 인천 남구에 있는 건물의 402호 경매에 참가했다. 그런데 당시 등기공무원의 잘못으로 등기부에는 실제 402호 면적보다 2배 큰 면적이 기재돼 있었다. 결국 A씨는 실제 대지보다 2배 큰 면적의 지분 감정에 따른 1억5000여만원을 낙찰가로 지급했고, 넉달 뒤 C사에 1억6000만원을 받고 팔았다. 이후 C사는 A씨에게 '402호 대지지분이 등기부 기재와 다르므로 A씨가 등기부 기재대로 부족한 지분을 취득해 C사에 이전해 줄 것을 요청한다'는 내용증명을 보냈다. 이에 A씨는 국가를 상대로 "등기공무원 과실로 대지권이 있는 것처럼 등기부를 작성한 불법행위에 따른 책임이 있다"며 "경매 채권자와 채무자, 대한민국은 존재하지 않는 대지권에 해당하는 경락 대금을 반환하라"며 소송을 냈다. 재판부는 "A씨가 경매를 통해 건물을 매수한 뒤 C사에 매도해 매수대금 이상의 매매대금을 수령했다"며 "최종 매수인인 C사가 국가의 불법행위로 인해 매매대금을 초과지급해 현실적인 손해를 입었다"고 했다. 이어 "중간매도인인 A씨는 C사에 손해배상금을 지급하거나, 손해배상 지급을 명하는 판결을 받는 등 현실적·확정적으로 실제 변제해야할 채무를 부담하는 등 특별한 사정이 없다"며 "매매대금을 과다 지급하였다거나 C사로부터 부족지분의 이전을 요구받았다는 사정만으로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없으므로 불법행위에 따른 손해배상청구는 인용될 수 없다"고 지적했다. 앞서 1,2심은 "등기공무원 과실로 A씨는 2배 큰 대지를 평가받아 경매 후 낙찰 받았다"며 "경락대금 1억 5000여만원 중 토지 가액은 4500여만원이고, A씨는 등기부에 표시된 대지권의 절반을 취득했으므로 국가와 경매 채무자는 공동해 A씨에게 (토지가액의 절반인) 2200만원을 지급하라"고 판결했다.

대법원이 '부동산을 다른 사람 이름으로 등기해 둔 원래 소유자(명의신탁자)가 등기명의인(명의수탁자)에게서 부동산을 돌려받을 수 있다'는 기존 판례를 유지하기로 했다. 부동산 명의신탁이 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수 없다는 취지다. 민법 제746조는 '불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다'고 규정하고 있다. 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 20일 부동산 소유자 A씨가 부동산 명의자 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송(2013다218156)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. A씨 남편은 1998년 농지를 취득한 뒤 농지법 위반 문제가 발생하자 B씨 남편 명의로 소유권 등기를 했다. A씨는 2009년 남편이 사망하자 농지를 상속받았고, 뒤이어 2012년 B씨의 남편도 사망하자 B씨를 상대로 명의신탁된 농지의 소유권 등기를 자신에게 이전하라며 소송을 냈다. A씨는 명의수탁자인 B씨에게 "명의신탁약정과 등기는 무효이므로 진정 명의회복을 원인으로 하는 소유권을 이전하라"고 주장했다. 이에 B씨는 "명의 신탁약정은 불법원인급여에 해당하므로 A씨는 토지의 반환을 구할 수 없다"고 맞섰다. 재판에서는 부동산 명의신탁이 공서양속·사회질서 위반인지, 그에 따라 명의수탁자 명의로 마친 등기가 불법원인급여에 해당하는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 2002년 9월 명의신탁약정은 부동산실명법상 무효이지만 약정 자체가 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 어긋나지 않는다며 차명 부동산에 대해 등기명의인이 아닌 원래 소유자의 소유권을 인정한 바 있다(2002다35157). 이에 1·2심은 기존 판례에 따라 "명의신탁 약정 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서 위반에 해당하지 않으므로 부동산실명법에 따라 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동이 무효가 되더라도 명의신탁자(A씨)는 명의수탁자(B씨)를 상대로 소유권에 기해 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 위한 이전등기를 청구할 수 있다"며 기존 판례입장에 따라 원고승소 판결했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 "부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수 없다"고 판단했다. 그러면서 "부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다"며 "법을 제정한 입법자의 의사도 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다"고 설명했다. 이어 "명의신탁에 대해 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 그간 판례의 태도에도 합치되지 않는다"며 "명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권 본질적 부분을 침해할 수는 없다"고 강조했다. 반면 조희대·박상옥·김선수·김상환 대법관은 "부동산실명법을 위반해 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다"며 반대의견을 냈다. 이어 "불법원인급여에서 '불법의 원인'은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우이고, '사회질서에 위반하는 법률행위'는 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정돼야 한다"며 "부동산실명법 제정 20여년이 지난 현재 부동산실명제는 하나의 사회질서로 자리를 잡아 이를 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성됐다"고 지적했다. 대법원 관계자는 "부동산실명법 규정의 문언과 내용, 체계, 입법목적 등을 이유로 기존 판례의 타당성을 확인한 판결"이라면서도 "다수의견 역시 부동산 명의신탁을 규제할 필요성과 현재의 부동산실명법이 가지는 한계에 대해 깊이 공감한다"고 설명했다. 이어 "반대의견과 같이 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 법원 판단에 맡길 것이 아니라 입법적 개선을 통해 해결해야 할 부분"이라고 했다. 한편 대법원은 기존 판례를 변경할 필요가 있는지 따져보기 위해 이 사건을 전원합의체에 회부하고, 사회적 파급력이 크다는 점을 고려해 지난 2월 공개변론을 열어 각계 의견을 들었다.

담보 부동산의 매매대금을 허위로 부풀려 금융기관에서 사기대출을 받았다면, 사기죄의 이득액은 대출금 전부로 봐야한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 혐의로 기소된 임모(56)씨에게 최근 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2018도19772). 재판부는 "담보로 제공할 목적물가액을 허위로 부풀려 금융기관에서 대출을 받은 경우 그 대출이 기망행위에 의해 이뤄졌다면 사기죄가 성립한다"면서 "이 경우 사기죄의 이득액에서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제해야 하는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "임씨는 16억 5000만원을 주고 산 토지를 매매대금을 26억 5000만원으로 부풀려 매매계약서를 작성한 후 이를 금융기관에 제출해 부동산담보대출을 신청했는데, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다"며 "이와 달리 대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출했을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 계산한 원심 판단에는 특정경제범죄법상 사기죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 임씨는 2012년 5월 경기도 화성시에 있는 2만5146㎡(약 7000평)의 땅을 이모씨로부터 16억 5000만원에 매수하기로 하고 매매계약서를 작성했다. 이후 임씨는 금융기관에 대출을 받기위해 매매계약서를 26억 5000만원으로 작성해 줄 것을 요구했고 이씨는 이를 승낙했다. 임씨는 이 매매계약서를 이용해 김모씨 등 2명을 시켜 지역농협에 대출신청을 해 15억 9000만원을 대출받았다가 기소됐다. 임씨는 또 토지소유권을 김씨 명의로 등기해 부동산실권리자명의등기에 관한 법률을 위반한 혐의도 받았다. 1심은 임씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 2년 6개월을 선고했다. 그러나 2심은 "대출 과정에서 매매대금을 부풀린 매매계약서가 아닌 실제 매매계약서를 제출했다면, 그에 상응하는 대출을 받았을 것"이라며 "편취금액은 대출금 15억 9000만원과 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 받을 수 있었던 대출가능금액인 11억 9518만원의 차액인 3억 9482만원으로 봐야한다"며 특정경제범죄법상 사기가 아닌 형법상 사기혐의만 인정해 징역 2년으로 감형했다.

임대인이 신탁계약이 체결되어 있는 주택을 임차인과 임대차계약을 체결하고, 이후 신탁이 종료돼 다시 주택의 소유권을 취득한 경우, 임차인은 임대인이 주택에 대한 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득하게 되므로 그 이후에 이뤄진 근저당권에 대항할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 안모씨는 2014년 1월 A회사 소유의 주택에 대해 임대차기간을 2014년 1월부터 2016년 1월까지로 하는 부동산 임대차계약을 체결하고 보증금 7000만원을 줬다. 안씨는 부동산을 인도받은 후 바로 전입신고를 했고 2015년 4월에 확정일자도 받았다. 그런데 이 부동산은 임대차 계약전 이미 신탁계약이 맺어진 상태였다. A사는 안씨와 임대차 계약을 맺기 전인 2013년 12월 이미 주택에 대해 수탁자를 B신탁회사, 수익자를 C신용협동조합 및 A사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결했고, B신탁회사는 같은 날 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기도 했다. A사는 2014년 4월 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, C신협은 같은 날 이 주택에 대해 채권최고액 5785만원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 C신협의 임의경매신청으로 주택에 대한 경매절차가 진행됐다. 2017년 2월 D사가 임의경매를 통해 이 주택을 매입하자 안씨는 D사를 상대로 임차보증금 반환을 요구했으나 D사가 "안씨의 계약은 근저당권설정등기보다 후순위이므로 대항력이 없다"며 거부하자 소송을 냈다. 대법원 민사3부(주심 김재형 대법관)는 안씨가 D회사를 상대로 낸 임차보증금반환 청구소송(2018다44879)에서 "D사는 부동산을 인도받음과 동시에 안씨에게 7000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "주택임대차보호법상 대항력이 인정되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되지는 않고, 주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다"며 "주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 해당 임대차계약에 대해서는 대항력 조항이 적용될 수 있음이 분명하다"고 설명했다. 재판부는 "주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것"이라며 "주민등록이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되려면, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것만으로 부족하고 주민등록에 따라 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다"고 밝혔다. 그러면서 "A사는 임대차계약 체결 당시 수탁자인 신탁회사의 승낙이 없이는 주택을 임대할 수 없었지만, 2014년 4월 주택에 관해 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 적법한 임대권한을 취득했다"며 "안씨는 2014년 1월 주택을 인도받고 전입신고를 마쳤는데, 그때부터 이 주택에 관한 주민등록에는 안씨가 거주하는 것으로 나타나 있어 제3자가 보기에 안씨의 주민등록이 임차권을 매개로 하는 점유임을 인식할 수 잇었으므로, 안씨의 주민등록은 전입신고시부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하고 있었다"면서 "따라서 안씨는 A사가 주택에 관해 소유권이전등기를 마친 즉시 임차권의 대항력을 취득했고, C신협의 근저당권설정등기는 안씨가 대항력을 취득한 다음에 이뤄졌으므로 안씨는 임차권으로 주택 매수인인 D사에 대항할 수 있다"고 판시했다.

부동산을 증여한다고 서면으로 약속하고 소유권이전등기는 하지 않은 상태에서 해당 부동산을 담보로 은행에서 대출을 받았다면 배임죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 배임 혐의로 기소된 민모(68)씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2016도19308). 재판부는 "서면으로 부동산을 증여하겠다는 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 부동산 소유권을 넘길 의무에서 벗어날 수 없다"며 "이 경우 증여자는 배임죄에서 규정한 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "증여자가 증여계약에 따라 부동산 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 서면으로 증여 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했는데, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에서 '타인의 사무를 처리하는 자' 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다. 계약취소 되지 않는 한 소유권 넘길 의무 못 벗어나 이 경우 증여자는 '타인의 사무 처리하는 자'에 해당 제3자에 저당권 설정으로 손해 줬다면 배임죄 성립 민씨는 2003년 사실혼 관계에 있는 이모씨에게 자신이 소유한 목장의 지분 절반을 증여한다는 의사를 서면으로 표시했다. 하지만 민씨는 소유권이전등기를 해주지 않고 있다가 2011년 4월 목장을 담보로 은행에서 4000만원을 대출 받았다. 이에 이씨는 "증여계약에 따라 부동산 소유권을 이전해줄 의무가 있는 민씨가 부동산에 3자 명의로 저당권을 설정해줘 대출액의 절반인 2000만원 상당의 재산상 손해를 입었다"며 민씨를 고소했다. 앞서 1,2심은 "증여계약에 따라 민씨가 이씨에게 소유권을 이전해줘야 할 의무를 부담하게 됐더라도 이는 민씨의 '자기 사무'에 불과할 뿐 배임죄에서 말하는 '타인의 사무'에는 해당하지 않는다"며 무죄를 선고했다. 대법원 관계자는 "부동산 이중매매를 배임죄에 해당한다고 본 전원합의체 판결(2017도4027)의 법리는 서면으로써 증여의 의사표시를 한 증여자가 이중으로 처분한 사안에도 적용되어야 한다고 판결한 사례"라며 "다만, '구두'에 의한 부동산 증여계약의 경우에는 임의해지가 가능해 서면으로 계약한 경우와 법률효과가 다르다"고 설명했다.

이부형제(異父兄弟)중 어머니의 친생자로 신고된 자녀가 어머니로부터 단독으로 상속받은 부동산을 처분한 경우 친생자로 신고되지 못했던 다른 자녀들은 이후에라도 이 재산 처분행위를 취소할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 모자관계는 출산이라는 자연적인 사실에 의해 당연히 성립되는 것이므로, 이 같은 처분행위 이후에 법원 판결 등에 의해 이부형제와 어머니와의 친생자관계가 회복됐다면 모자관계는 출생 당시부터 소급해 성립하는 것으로 봐야 한다는 취지다. A씨는 첫번째 남편과의 사이에 B씨를 낳고 이듬해 이혼한 뒤 다른 남성 C씨와 사실혼 관계를 유지하면서 D씨 등 4명의 자녀를 출산했다. C씨는 A씨와의 사이에 낳은 자녀들을 법률상 배우자인 본부인 E씨와의 사이에서 낳은 친생자로 출생신고를 했다. 이후 2015년 A씨가 사망했는데, A씨 소유 부동산을 B씨가 단독으로 상속받으면서 문제가 생겼다. B씨는 어머니로부터 상속받은 이 땅을 그해 6월 F씨에게 매매하고 한달여 뒤인 7월 2일 소유권이전등기도 했는데, D씨 등 다른 자녀 4명이 문제를 제기했기 때문이다. 이들은 2016년 2월 자신들이 A씨의 친생자라며 친생자관계존재확인소송을 진행해 2016년 7월 1일 인용 판결을 받은 다음, 이부형제인 B씨와 B씨로부터 땅을 산 F씨를 상대로 "부동산 매매계약을 취소하고 우리 몫의 지분을 달라"고 소송을 냈다. 1심은 "부동산 매매계약 중 B씨의 상속지분인 5분의 1을 초과하는 나머지 지분에 대한 소유권이전등기는 원인무효"라며 D씨 등의 손을 들어줬다. 2심은 D씨 등의 상속지분은 인정했지만 부동산 매매 자체는 유효하다고 판단했다. 친생자관계확인소송이 확정되기 전 B씨가 이미 부동산을 팔고 매수인인 F씨에게 소유권이전등기를 해주었으므로, D씨 등은 민법 제1014조의 '상속개시 후의 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자'에 해당돼 매매대금에 대해 상속분만큼의 가액지급청구권만을 행사할 수 있을 뿐 부동산 처분의 효력 자체를 부인하지 못한다는 것이다. 민법 제1014조는 '상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다'고 규정하고 있다. 대법원의 판단은 또 달랐다. 대법원 민사1부(주심 이기택 대법관)는 D씨 등 4명이 B씨와 F씨를 상대로 낸 소유권이전등기말소 등 소송(2018다1049)에서 원고일부승소 판결한 원심을 파기하고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고가 아니어도 당연히 법률상의 친자관계가 생기고, 가족관계등록부의 기재나 법원의 친생자관계존재확인판결이 있어야만 이를 인정할 수 있는 것이 아니다"라고 밝혔다. 이어 "따라서 이처럼 인지를 필요로 하지 않는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용되지 않으며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의해 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 민법 제860조는 '인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다'고 규정해 원칙적으로 인지의 소급효를 인정하고 있지만 제3자에 대해서는 제한해 법적 안정성을 도모하고 있다. 그러면서 "이는 비록 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 그 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지"라고 판시했다. 또 "A씨와 D씨 등 사이의 법률상 친자관계는 출생시 이미 생긴 것으로 법원의 확인판결이 있어야만 인정할 수 있는 것이 아니므로, 민법 제1014조를 근거로 부동산에 대한 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다.

부동산 다운계약 사실을 신고한 공익제보자가 기대했던 것보다 훨씬 적은 포상금을 받게되자 소송을 냈지만 패소했다. 불법계약 행위가 포상금 지급기준이 변경되기 전 발생했기 때문에 개정전 법률이 적용돼야 한다는 취지다. 제주지법 행정1부(재판장 김진영 부장판사)는 이모씨가 서귀포시장을 상대로 낸 포상금 지급거부처분 취소소송(2017구합859)에서 최근 원고패소 판결했다. 이씨는 2015년 7월 31일 A씨와 B씨가 4억1000만원짜리 부동산을 거래하면서 계약서에는 매매금액을 2억6000만원으로 적는 '다운계약서'를 작성한 사실을 알게됐다. 다운계약이란 매도인은 양도세를, 매수인은 취득세를 줄이기 위해 실거래가를 낮게 신고하는 불법 계약이다. 이씨는 서귀포시에 다운계약을 신고하면서 포상금을 달라고 신청했다. 서귀포시는 조사에 착수해 A씨와 B씨에게 5000여만원의 과태료를 부과하고 신고자인 이씨에게는 포상금 50만원을 지급했다. 하지만 이씨는 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제25조의2 제1항, 3항 등에 따라 과태료의 20%에 해당하는 980여만원 포상금으로 달라고 요구했다. 현행 부동산 거래신고법 시행령에는 부동산 다운계약 신고시 천만원을 넘지 않는 범위에서 과태료의 20%를 지급하도록 돼 있다. 하지만 서귀포시가 이를 거부하자 2017년 10월 "50만원 포상금 지급결정을 취소해달라"며 소송을 냈다. 재판부는 "이씨가 포상금 지급에 관해 적용되어야 한다고 주장하는 법률은 2016년 12월 2일 신설된 조항으로 부칙에 따라 2017년 6월 3일 이후 이뤄진 위반행위에 적용된다"며 "그 이전인 2015년 7월께 있었던 사건에 대해서는 신설 포상금 지급규정이 적용되지 않는다"고 설명했다. 이어 "이씨가 이 규정이 적용됨을 전제로 서귀포시가 과태료의 100분의 20에 해당하는 금액을 포상금으로 지급할 의무가 있다는 주장을 받아들일수 없다"고 판시했다.

부동산매매법인이 취득 후 보유만 하고 있던 부동산을 업무사용 유예기간인 5년이 지나 팔았더라도 일반 법인과 달리 5년간의 대출이자는 법인세 부과대상에서 제외하는 과세특례가 적용된다는 판결이 나왔다. 일반 법인이 부동산을 업무에 사용하지 않고 5년이 지난 뒤 부동산을 팔면 부동산을 취득한 날로 소급돼 법인세가 다시 부과되지만, 부동산매매법인은 부동산 매매가 본래 업무이기 때문에 법인세법 시행규칙이 규정하고 있는 '부동산을 업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우'에 해당하지 않는다는 취지다. 법인세법 시행규칙은 '부동산을 업무에 사용하지 아니하고 양도하는 경우'에는 부동산 취득일부터 양도일까지 기간 전부의 대출이자에 대해 과세를 하지만, 유예기간이 지난 뒤 업무용으로 사용한 부동산의 경우는 유예기간이 끝나고 업무용으로 사용하기까지 걸린 기간의 대출이자에 대해서만 과세를 한다. 대법원 특별3부(주심 김재형 대법관)는 부동산 개발·공급 등 부동산매매업을 하는 ㈜부영(소송대리인 법무법인 화우·율촌·태평양·양헌)이 서울남대문세무서장을 상대로 낸 법인세 부과처분 취소소송(2014두44342)에서 최근 원고패소 판결한 원심을 취소하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "법인세법령은 부동산매매업을 주업으로 영위하는 법인의 경우 일반 법인과 달리 부동산을 매매하는 것 자체가 법인의 업무에 해당한다는 특성을 고려해 여러 특례규정을 두고 있다"며 "따라서 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 부동산매매용 토지를 양도하는 것 자체를 법인의 업무에 직접 사용한 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "결국 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용 부동산을 취득한 다음 유예기간이 지난 후 물적분할 등을 통해 양도한 경우는 법인세법 시행규칙 제26조 9항 단서의 '업무에 사용하지 않고 양도하는 경우'에 해당하지 않는다"며 "이 단서에 따라 부동산 취득일부터 양도일까지의 기간 전부가 아니라, 본문에 따라 유예기간이 지난 다음날부터 양도를 통해 직접 사용하기 전까지의 기간만이 업무와 관련이 없는 기간에 해당한다"고 판시했다. 부영은 1997~2004년 서울 강서구 등촌동의 토지 193만여㎡를 보유하다 2009년 지주회사 전환을 하면서 설립한 부영주택에 이 토지를 이전했다. 부영은 이 과정에서 부동산 취득일로부터 5년이 경과하기 전에는 과세특례가 적용되고, 유예기간 5년 이후부터 부영주택에 이전하기 전까지는 비업무용 부동산으로 과세특례가 적용되지 않는 것으로 2009년 사업연도 법인세를 계산해 남대문세무서에 신고했다. 법인세법령은 비업무용 부동산 등 자산을 취득·관리하면서 생기는 차입금 지급이자 등의 비용은 당해 사업연도의 소득금액 계산에서 손금에 산입하지 않도록 해 법인세 부과대상에 포함시키고 있다. 다만 업무에 사용하려고 하는 준비기간 등을 고려해 비업무용 부동산이라고 하더라도 추후 업무용으로 사용하는 부동산은 5년의 유예기간 내에는 세제 혜택을 주고 있다. 그러나 유예기간 중이나 후에 업무용 부동산으로 사용하지 않으면서 처분하는 경우에는 부동산을 취득한 때부터 세제혜택을 소급해 적용하지 않는 조항을 두고 있다. 반면 유예기간이 지난 후 업무용으로 사용할 경우에는 5년의 세제혜택을 인정하고, 이후 기간은 세제혜택은 주지 않는 방식을 취하고 있다. 남대문세무서는 2012년 "부영이 토지를 고유업무에 사용하지 않고 보유하다가 유예기간이 지나 양도했다"며 "유예기간을 적용하지 않고 토지 취득일부터 양도일까지의 기간 전체를 과세대상으로 봐야 한다"며 법인세 173억여원을 부과했다. 이에 부영은 "일반법인과 달리 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이라 재고자산인 부동산을 양도하는 것은 업무에 직접 사용한 것"이라며 소송을 냈다. 1심은 부영의 손을 들어줬다. 그러나 2심은 "법인세법 시행규칙 단서에서 양도의 개념에 '부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용부동산을 양도하는 경우'를 명시적으로 제외하고 있지 않다"며 "부영이 토지를 취득한 때로부터 물적분할일까지의 기간을 업무와 관련이 없는 보유 기간으로 본 세무서의 처분은 적법하다"며 부영에 패소 판결을 내렸다. 김용택(41·사법연수원 36기) 화우 변호사는 "부동산매매법인의 5년 과세특례의 인정범위를 명확하게 정리함으로써 법인이 주택공급을 위한 주택 매입에 적극적으로 나설 수 있는 토대를 마련해 준 판결"이라고 말했다.

부동산 거래 당사자들이 매매 목적물을 변경해 다시 계약을 했더라도, 공인중개사는 변경되기 이전의 매매 계약서까지 따로 보존할 의무가 있다는 판결이 나왔다. 목적 부동산이 바뀌기 이전의 계약은 새로 맺은 계약과 구분된 별도의 완결된 계약으로 봐야 한다는 취지다. 전주지법 행정1부(재판장 김수일 부장판사)는 공인중개사 이모씨가 전주시 덕진구청장을 상대로 낸 업무정지처분 취소소송(2017구합2049)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "공인중개사는 중개대상물에 관해 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성해 교부하고, 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존해야 한다"며 "'중개가 완성된 때'라 함은 계약의 중요한 내용이 확정돼 당사자 사이에 더이상 계약의 내용이 보충·변경될 필요가 없는 경우"라고 설명했다. 이어 "1차 매매계약 당시 중개가 완성되지 않은 상태에서 다시 2차 매매계약에 체결한 것이 아니라 1차 매매계약 당시 이미 중개가 완성돼 계약이 유효하게 체결됐고, 추후 합의로 1차 계약을 해제한 후 새로운 2차 매매계약을 체결했다고 보는 것이 합리적"이라고 지적했다. 그러면서 "공인중개사법은 중개가 완성된 때에는 계약서 사본을 보존할 의무를 부과하고 있을 뿐 거래계약의 유·무효나 해제여부에 따라 보존의무에 예외를 두고 있지 않다"며 "1차 매매계약서가 작성될 당시 이미 중개가 완성된 것으로 볼 수 있으므로 이씨는 1차 매매계약서 사본을 보존해야 할 의무가 있다"고 판시했다. 공인중개사인 이씨는 2014년 4월 경 전주시 덕진구에 있는 토지 3필지(164번지, 165번지, 166번지)에 관해 매도인을 A씨, 매수인을 B씨로 하는 부동산 매매계약을 중개하고 계약서를 작성했다. 4개월 정도 시간이 흐른 뒤 A씨와 B씨는 다시 166번지만 거래 목적물로 삼아 재계약을 맺자고 합의했다. 이에 이씨는 A씨와 B씨가 보는 앞에서 기존 계약서를 파기하고 166번지를 대상으로 새로운 매매계약서를 작성했다. 하지만 매수인측이 대금 지급을 차일피일 미루면서 거래는 원만하게 진행되지 않았다. 결국 관계가 틀어진 매도인 측은 이씨가 공인중개사법 제26조 1항에 따른 '거래계약서 보존의무'를 지키지 않았다며 신고했고, 관할 행정청인 덕진구청은 업무정지 1.5개월의 처분을 내렸다. 이씨는 "1차 매매계약 당시에는 중개계약이 완성되지 않았기 때문에 계약서 보존의무가 없었다"며 항변했지만 받아들여지지 않 았다. 이에 이씨는 지난해 9월 "업무정지 처분을 취소해달라"며 소송을 냈다.